建设工程招投标中“黑白合同”的效力认定及司法对策

作者：康桥（临沂）律师事务所律师 高千里

内容摘要：建设工程施工领域，客观存在大量的“黑白合同”现象，对于“黑白合同”的效力认定及其法律后果，争议颇多。虽然最高人民法院出台司法解释，以已备案的中标合同作为结算的依据，但实践中针对虚假招投标、备案合同和招投标文件不一致、承发包方明确备案合同只作为备案使用、合同变更和签证等情形如何结算仍存在分歧，司法实践中不统一，本文针对不同的观点进行分析，进而提出笔者的观点，和法律界同仁探讨。

关键词：建设工程 黑白合同 招投标

“黑白合同”又称“阴阳合同”，指的是在建设工程招投标过程中，发包方和承包方之间，存在两份或者多份合同，其中一份为备案合同，另有一份或者数份与备案合同实质性内容不一致的合同。本文从“黑白合同”产生的原因、效力认定、法律后果、司法对策等方面进行分析。

一、“黑白合同”产生的原因

（一）市场原因

由于我国施工企业多，从承揽工程的角度，发包方处于优势地位，往往利用这种优势地位迫使承包方一而再、再而三的让步。另外，发包方通过不拨付工程款等手段，掌握着谈判的主动权，使承包方不敢轻易和发包方发生纠纷，逼迫承包方签订“卖国条约”。反映到施工合同上，就是迫使承包方签订补充协议，降低已中标工程的价款。

（二）行政管理上的原因

行政管理上的原因是，我国目前大中型建设工程都必须通过招投标的方式，根据2000年4月4日由国务院批准、2000年5月1日国务院发展计划委员会令第3号发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，绝大多数基础建设项目、公用事业项目，包括商品房和经济适用房建设都必须招标确定施工方。建设行政管理机关为了贯彻这一规定，把中标合同的备案作为取得建设工程施工许可证的前提条件。而很多发包方又因为种种原因选好了施工单位不想招标，所以招投标及合同备案仅仅是走了一个过场，目的是为了取得建设工程施工许可证，备案合同实际不履行，另外签订一份不同于备案合同的施工合同并实际履行。

二、“黑白合同”的效力认定

（一）必须招标的工程

2005年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释回避了合同效力的认定问题，没有认定“黑合同无效，白合同有效”，只是规定了应依据备案的“白合同”结算工程价款。

1、备案合同不违背招投标文件实质性内容的情况

（1）“黑合同”在“白合同”之后签订的，应适用《解释》第二十一条规定，以“白合同”作为结算依据，当无异议。

（2）“黑合同”在“白合同”之前签订的，有观点认为，至于当事人之间在中标之前还是在在中标之后签订的目的在于规避中标合同的，都不影响合同性质的认定，即可以认定为“阴阳合同”。[1]笔者不赞成这一观点，认为如果在中标通知书作出之前就签订合同，因招投标双方存在串标行为，至少说在开标之前进行了实质性的接触，违反了法律的强制性规定，即使存在备案的“白合同”（严格讲因为没有实质性的招投标行为，不属于司法解释中的“经过备案的中标合同”，但本文为了行文方便，仍称其为“白合同”，下同），不宜简单适用《解释》第二十一条。应视为“黑合同”和“白合同”均无效，以造价鉴定的方式进行结算。如果按照《解释》的思路，回避“无效”的表述，则应表述为“‘黑合同’和‘白合同’均不作为结算工程价款的根据”，由于法理上难以解释，本文不采。如果在中标通知书作出之后签订两份合同，如无串通招投标的行为，可以按照《解释》第二十一条规定认定“黑白合同”。

2、备案合同违背招投标文件实质性内容的情况

如果备案合同与招投标文件实质性内容不一致，建设行政主管机关依法审查，不应准许备案。但是，经常发生建设行政主管机关不严格审查，导致和招投标文件实质性内容不一致的合同进行了备案的情况。据笔者了解，现在很多地方都推行必须按照工程量清单计价方式招投标，但是备案合同仍然按照习惯采用定额计价方式结算，或者在备案合同中存有招投标文件中没有的承包方让利一定百分数的约定，上述都是备案合同与招投标文件实质性内容不一致的实例。

这种情况下，可能只有一份备案合同，没有另外签订“黑合同”，形式上看好像不存在“黑白合同”的问题，实际上该备案合同因为背离了招投标的结果，和“黑合同”无异，是实质意义上的“黑合同”，“白合同”并不存在。此时不应适用《解释》第二十一条，即不应按照备案合同进行结算。也有人认为违背招投标实质性内容的条款在没有改正之前不生效，如果拒绝改正，该条款无效。[2]实际上争议的发生就已经说明了“拒绝改正”的情形，实质上其结果和笔者的观点并无不同。

3、“只为备案使用”约定的情形

有时候，发包方和承包方同时签订两份合同，约定其中一份只作为备案使用，实际以另一份未备案的合同履行，这种情况下的备案合同并非真正的中标合同，可视为存在串通招投标的行为，不应适用《解释》第二十一条，即不应以备案合同作为结算的依据。2007年3月29日山东省高院民一庭组织的“全省法院建设工程合同纠纷案件法律适用研讨会”认为，“备案的中标合同应限于确实存在招投标活动，并根据招投标结果签订并备案的合同；未进行招投标活动或未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确仅用于备案以办理建设手续的‘中标合同’不属于《解释》规定的‘备案的中标合同’，不能作为结算工程款的依据。”[3]

4、招投标行为违反招投标法其他规定的的情况

很多建设项目，虽然也走了招投标程序，但只是编造文件规避管理，未进行实质意义上的招投标活动，如果一方举证证明此事实并主张备案合同无效，应予支持。如很多招投标的评标组织不合法，开始发售标书到开标时间短于规定，先施工后招标等都可以表明未进行实质意义上的招投标活动，即使依据这样的招投标结果签订了备案合同，也不能适用《解释》第二十一条。

5、合同变更

施工合同履行过程中，往往形成若干补充协议、变更签证、会议纪要等合同变更文件。如何确认其效力？

对于涉及合同实质性内容的变更，《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

目前比较一致的观点是，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。[4]对备案合同没有规定的事项、零星工程而达成的补充协议或签证应作为备案的白合同的补充，应作为结算依据。而对于其他背离备案合同实质性内容的变更，应适用《解释》第二十一条，视为“黑合同”条款不作为结算的依据。对于何为合同的实质性内容，根据学界的通说，是指影响或者决定当事人基本权利、义务的条款，一般指的是合同约定的工程价款、工程质量和工程期限方面的规定。[5]

理论上讲涉及合同实质性内容变更的签证也应作为备案合同的补充协议备案，但目前建设行政主管部门没有规定，据悉正在研究制定备案办法。

有观点认为，只要补充协议是真实意思表示，并且进行备案，即为有效。类似于结婚后可以离婚还可以再结婚一样，只要每次都履行登记备案手续就是合法的。[6]笔者不赞成这一观点。因为根据此观点，发包方利用优势地位逼迫承包方签订补充协议并备案，承包方盖章后想举证被逼迫的事实非常困难，发包方基本上不再有“黑合同”之虞，国家有关机关通过黑白合同的认定治理建筑市场秩序的制度形同虚设，目的无法达到。

（二）不是必须招标的工程“黑白合同”的效力认定

对于不是必须招标的工程，不适用《解释》第二十一条。此时应依据《合同法》的相关规定执行。根据当事人真实意思表示、后合同优于先合同的原则确认施工合同及其变更的效力。有人还设计了如下顺序：当存在“黑白合同”时，有时间先后的，以后签订的合同为准；没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，已实际履行的合同为准；既无时间先后又无法证明实际履行情况的，如有备案合同则已备案的合同为准。[7]

三、“黑白合同”的法律后果

（一）工程款认定

不是必须招投标的建设项目，依据《合同法》规定，认定合同和附件（包括补充协议、签证、会议纪要等）的效力，并以此为依据进行结算，应无异议。下面着重分析必须招投标的项目如何结算。

1、能否适用《解释》第二条，参照合同约定支付工程价款

根据前面的分析，适用《解释》第二十一条的情形，按照“白合同”结算当无异议。承发包方对结算数额达不成一致的，可以直接依据“白合同”约定的工程款计算方法进行鉴定。

关键问题是前面分析的多种不适用《解释》第二十一条的情形，备案合同和“黑合同”均无效时，是否可以参照“白合同”或者“黑合同”的约定结算呢？是否适用司法解释第二条，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定？

笔者认为，由于存在两个无效合同，无法直接适用司法解释第二条。如果双方对按照其中一个合同结算均无异议，可以按照共同确认的合同结算；如果一方主张按照不利于自己的合同结算，不管另一方是否同意，亦应准许。除外，应进行造价鉴定。

2、造价鉴定

只有一份有效合同时，造价鉴定依据合同约定当无异议。但是“黑合同”和“白合同”均无效时，鉴定是否考虑合同约定不无争议。

第一种观点认为，虽然“黑合同”和“白合同”均无效，但是有一份是双方实际履行的合同，应按该合同约定的工程款计算方法进行鉴定。

第二种观点认为，虽然“黑合同”和“白合同”均无效，但是必有一份合同是双方真实意思表示，应按该份合同约定的工程款计算方法进行鉴定。

第三种观点认为，“黑合同”和“白合同”均无效，两份合同约定的工程款计算方法均无效，只能按照建设工程造价主管机关发布的定额进行鉴定。

笔者认为，第一种和第二种观点，不论双方实际履行的合同还是双方真实意思表示的合同，均已经认定为无效合同，如果再作为鉴定依据，就等于又承认了其效力，显属不妥。再者对于哪一份合同是双方实际履行的合同或者双方真实意思表示的合同，有时候难以认定。当然，虽然我国法院可以对合同是否有效进行主动审查，但当事人至少拥有调解或者和解的权利，如果发包方和承包方均认可按某一份合同约定进行造价鉴定，法院应予同意，不作过多干涉。对于第三种观点，笔者认为关键看建设项目是否进行了实质意义上的招投标，如果进行了实质意义上的招投标，应依据招投标文件作为鉴定依据。对于按照工程量清单计价方式招投标的工程，应按招投标报价和实际工程量鉴定，增加的工程或者工程量清单上没有的工程按照建设工程造价管理机关发布的定额鉴定；对于按定额计价方式招投标的工程，按照定额鉴定。如果未进行实质意义的招投标，应按照定额鉴定。

当然，鉴定的依据应由法官判断，不应由鉴定人判断。法官未明确时，鉴定人应征询法官的意见，或者按照不同的计算方法，作出不同的结论，供法官根据案情选择适用。特别是对于合同中约定的承包方让利的规定，鉴定人无权判断是否有效，应按照法官的意见进行鉴定，或者说明鉴定结果是否考虑了让利及其调整方法。

（二）“黑合同”和“白合同”均无效后承包方是否有权取得全部工程价款

司法实践中存在一种观点，合同无效后，承包人无权取得全部工程价款，有的认为仅能取得直接费；有的认为仅能取得直接费、间接费、税金，不能取得利润；等等。笔者认为，一般情况下，承包人应取得全部工程价款，包括直接费、间接费、利润、税金，但是在承包人主体资格有瑕疵的，可以依照司法解释第4条，“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”此时法院可以收缴利润。如果间接费中的规费、税金未按规定缴纳时，应属于行政征收和处罚的范畴，不宜通过司法审判收缴。而对于间接费中的企业管理费，因为实际上确实发生了支出，不属于非法所得的范畴，亦不能收缴。

四、建议和结语

建设工程合同纠纷案件中，虽然2005年1月1日开始施行的最高人民法院发布的司法解释统一了很多认识，但是尚有大量问题的观点不统一，甚至有些法官利用这些不统一对相同的案件作出不同的判决，或者一审、二审法官因认识不统一而改判，这些“黑白判决”冲击着当事人的法律信仰，使建筑、房地产业从业主体甚至包括律师都无所适从，无法准确的预期其行为的法律后果。因此，希望最高人民法院总结这几年的审判实践经验，针对尚存的观点分歧进行调研，出台更为详细科学的司法解释，统一司法认识。

另外，建设行政管理机关对建设工程招投标应加强管理，避免纯粹走过场式的招投标。目前大量的建设工程招投标都是先定后招，和不招投标相比，除了浪费钱财外毫无疑义，还造成了大量“黑白合同”法律纠纷。建设行政管理机关还应加强中标合同备案管理，依法审查备案合同是否符合招投标文件，对于采取补充协议、变更签证等导致的合同变更制定备案办法，为“黑白合同”的正确认定打下基础。

“黑白判决”的危害更甚于“黑白合同”，这就要求司法应加强统一；但是大量“黑白合同”，特别是未真正招投标造成的“黑白合同”，是导致观点分歧的主要原因，这就要求依法行政，加强对建筑业招投标、合同备案等环节的监管。

注释：[1]最高人民法院民一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第192页。

[2]朱树英著：《工程合同实务问答》，法律出版社，2007年版，344-346页。

[3]山东省高级人民法院民一庭：《建设工程合同纠纷案件审理中的若干问题》，载于《山东审判》2007年第2期，第24页。

[4]最高人民法院民一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第194页。

[5]潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社，2007年版，第24页。

[6]殷时奎、虞永强、陈浩文主编：《建设工程施工合同法律风险及防范》，中国商业出版社，2007年版，第338页。

[7]曹珊：《建筑工程价款纠纷中“黑白合同”的法律适用、现状及研究》，载于中华全国律师协会民事专业委员会编：《房地产建筑律师实务（第2辑）》，法律出版社，2007年版，第16页。